回归刑事诉讼研习的基点：读李心鉴《刑事诉讼构造论》有感

编者按：

李心鉴博士的《刑事诉讼构造论》一书是研究刑事诉讼绕不开的重要著作。正如本文作者所言：这部32年前的著作在当下依然闪耀着理论智慧的光芒，对于刑事诉讼理论与实践的发展仍然具有启示意义。本文在回顾了该书的主要内容的同时也提出了自己的思考和可以进一步研究的问题点，相信会给各位读者朋友们带来些许的启发！

作者简介

李钰琛，中南财经政法大学法学院诉讼法学2022级硕士研究生，研究兴趣为刑事诉讼法学及刑事证据法学。

一、 引言

构造（或结构）一词泛指组成整体的各要素之间的搭配与安排。结构在法学的语境下，应当是指各个法律主体的地位及相互关系。具体到刑事诉讼构造一词，其含义则是控诉、辩护、审判三者在刑事诉讼中的地位及相互之间的关系。诉讼结构在刑事诉讼法的研究与学习中至关重要。正如学者所例举的金刚石与石墨的鲜活事例：两者均以碳原子构成，然而，由于碳原子的不同的组合与搭配，使得两者在坚硬程度上存在天壤之别。刑事诉讼也是如此，各国刑事诉讼都存在着控辩审三方，但正是由于各国刑事诉讼制度对于三者地位与关系的不同安排，刑事诉讼制度在运作中呈现出不同的样态。

以审判为中心的诉讼制度改革,认罪认罚从宽制度,“少捕慎诉慎押”刑事司法政策……可以说，无论是刑事司法制度的理论研究，还是改革探索，都很难脱离刑事诉讼的结构。李心鉴博士于1991年完成的博士论文《刑事诉讼构造论》就是国内第一部系统研究刑事诉讼构造理论的著作。虽然已经过去32年，但该书仍然在当下的刑事诉讼研究中闪耀着理论智慧的光芒，对于刑事诉讼理论与实践的发展依然具有启示意义。这也是笔者选择本书的原因。

二、 回顾与梳理：全书内容概览

本书分为“理念”与“运作”上下两篇。上篇回顾了国外刑事诉讼构造理论发展的历史沿革，对美国、日本等国家的构造理论进行了概述与评价，并将目光移转到国内，深刻论述与评析了中国的刑事诉讼构造理论，由此奠定构造论的理念根基；在下篇，作者聚焦中国问题，对我国侦查程序、起诉程序以及审判程序构造的完善进行了详细的阐释，对证据规则中的构造问题提出了自己的见解，将构造理论贯彻到中国的刑事司法实践之中，从诉讼结构的角度指出完善中国刑事诉讼制度的因应之策。笔者观之，全书其实由三个部分构成：第一，国外的刑事诉讼构造理论发展；第二，中国刑事诉讼构造样态，第三，基于构造论的中国刑事程序完善。在此需要指出的是在刑事诉讼法学上,并不十分计较“诉讼模式”“诉讼形式”“诉讼构造” “诉讼结构”几个概念的区别,它们往往在相似的意义上使用。

（一） 国外刑事诉讼构造理论的发展

现代刑事诉讼构造理论发源地在美国，这一点是毋庸置疑的。20世纪60年代美国学者赫伯特·帕克(Herbert L. Packer)提出犯罪控制模式与正当程序模式，由此开创刑事诉讼模式理论的先河。在随后的1970年，耶鲁大学的格里费斯（J. Griffith）教授对帕克的学说提出了挑战,认为其两个模式在本质上都是在强调国家与被告人之间的争斗，他对此加以归纳后提出了“争斗模式”这一新的理论概念，并认为与争斗模式对立的是充满博爱色彩的“家庭模式”。在1974年，帕克的两个模式受到戈德斯坦（A·S·Goldstein）的质疑，戈德斯坦认为犯罪控制模式仅仅是刑事程序的一种目的，而正当程序也只是一种实现目的的合理手段，两者并非完全对立。由此，他将目光投向了大陆法系的诉讼模式与英美法系诉讼模式的研究之中，归纳出传统的“弹劾式”与“纠问式”的诉讼构造。不久后，宾夕法尼亚大学教授达玛斯卡（M. Damaska）在对帕克与戈德斯坦所提出的模式理论进行总结、评价以及反思的基础上，认为上述两对概念已经不合时宜，主张“职权纠明模式”与“当事人抗争模式”的概念更能体现英美法系与大陆法系刑事诉讼构造的区别。不仅如此，在1975年，在其孜孜以求的学术态度下，达玛斯卡教授经过细致的研究，又揭示出了由于大陆法系与英美法系国家权力运行结构不同而产生出两种不同的诉讼模式——“阶层模式”与“同位模式”，将刑事诉讼的模式研究带入到了一个新的境界之中。

从美国刑事诉讼模式研究的发展历程中，笔者观察到这样的几个特点：

第一，研究视角多维。比如帕克的犯罪控制模式与正当程序模式就是从刑事诉讼程序想要达到的目的展开的，不同的目的决定了不同的刑事诉讼程序的样态；又如达玛斯卡通过对不同国家权力的组织形式、运作模式的考察，提炼出“阶层模式”与“同位模式”两种富有新意的理论概念。由此观之，诉讼构造的研究需要研究者具备深厚的社会科学知识，及敏锐的类型化思维，学会从不同的角度分析总结刑事诉讼构造的特点；

第二，“破旧立新”的学术追求。通过梳理构造理论的发展历程，不难看出，各位学者在提出新概念之前，无一不先对过往学者的研究开展梳理总结，并进行反思批判，从中获得新的学术启发，最终阐发出新的学术概念，此种学术研究环环相扣，具有一种历史传承性的特质。

第三，宽广的比较法视野。研究刑事诉讼构造的学者都对英国、美国、法国、德国、俄罗斯、中国等国的历史传统、法律文化等有着深刻的理解与认识，正是在这样的宏大的学术视野下，学者们才能提炼出各国刑事诉讼法的相同与不同的要素，最终创造出具有国际意义的刑事诉讼构造概念。

（二） 中国的刑事诉讼构造

作者在这一个部分通过对中国刑事诉讼制度与实践的考察，归纳出了我国刑事诉讼构造的特点，并基于已有的诉讼构造理论，对我国的诉讼结构进行归类，并对其进行了简要评价。

首先，作者总结认为中国的刑事诉讼构造有三个特点：

第一，控辩裁三方分立，构成了刑事诉讼的主体。为全面准确地完成刑事诉讼法的任务，刑事诉讼规定了国家机关的各自的职权以及被告人及其辩护人的权利。侦查机关、检察机关主要履行控诉职能，被告人及其辩护人主要履行辩护职能，而法院主要履行裁判职能。我国职权的划分与职能的分立是我国刑事诉讼的重要特征。

第二，控辩双方既对立又统一，显示出二者独特的法律地位。从我国的刑事诉讼法的制度构建来看，控辩双方的关系并非一直是处于对抗之中，侦查机关、检察机关作为控方也有调查犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻、减轻证据的义务，而辩护人是独立的，他的意志不为被告人所左右，实践中也会理性地劝告被告人不要翻供，接受公诉人指控的某些犯罪事实等。控诉方与辩护方在追求真实方面的共同立场，使得两者在某些方面能够达成统一，形成独特的诉讼构造。

第三，控裁双方既配合又制约，形成特有的相互关系。根据《刑事诉讼法》第7条：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约……”。这一条文揭示了控方与裁方特殊的关系。例如，在侦查程序中，检察机关的审查批捕权可以制约公安机关逮捕的权力，同时检察机关还可以派员参加公安机关对重大案件的讨论，共同推进案件，在审判程序中，检察院接到开庭通知之后派员出庭支持公诉，但公诉人在庭审中需要服从审判长的指挥……这种既配合又制约的关系，对于保障办案效率，惩治犯罪有良好的效果。但实践中三机关常常出现“配合有余，制约不足”的现象。

其次，作者基于职权主义与当事人主义的诉讼构造分类理论认为我国的刑事诉讼构造属于职权主义构造。由于侦查、起诉以及审判程序的运行主要依赖于国家机关权力的行使，而被告人及其辩护人的权利受到压缩，对于程序的影响力较弱。从这个意义上，将我国的刑事诉讼构造归为职权主义是无可非议的。

最后，作者对我国的刑事诉讼构造进行了较为客观的评价，认为既要看到积极的一面，又不能忽略消极的一面。一方面，值得肯定的是，正是在此种强职权主义的诉讼构造下，国家机关具有很强的主观能动性，能够高效地打击犯罪，维护社会稳定，这在一些社会危害性极大的犯罪中更加典型。以侦查为例，在当时刑侦技术条件极为有限的情况下，为遏制犯罪，降低犯罪率，需要侦查机关积极作为，提升侦查效能。而另一方面，必须承认，此种职权主义构造下，犯罪嫌疑人/被告人及其辩护人行使权利的空间受到的挤压，羁押率高，冤假错案时常出现，人权保障不足。特别是被视为“最后一道防线”的审判程序，由于“侦审连锁式的起诉方式”而流于形式，最终导致审判功能的丧失。

（三） 基于构造论的中国刑事程序完善

通过对国外构造理论的深入研究以及对国内刑事诉讼构造的细致观察与深刻反思，作者从侦查程序、起诉程序、审判程序以及证据规则四个方面提出了基于理想刑事诉讼构造的完善进路。

第一，在侦查程序方面，作者认为侦查程序应当贯彻惩罚犯罪与保障人权的双重目的观。在这种目的观的指导下，侦查程序的构造不仅仅应当重视发挥侦查人员与检察人员在其中的作用，还需要对犯罪嫌疑人及其辩护人的主体地位予以确认，关注辩护律师在侦查程序中的参与，尽可能地保障侦查程序中的控辩平等。为此，作者提出在侦查阶段应当赋予辩护人会见的权利、查阅卷宗的权利，申请纠正违法侦查行为的权利等；同时应当加强检察机关在侦查程序中法律监督职能的发挥，指导侦查工作并及时纠正违法侦查行为。最后作者还建议将搜查扣押等公安机关的自行决定的权力事项交由检察院审批，防止权力的恣意。

第二，作者认为在起诉程序中由于采用“卷宗移送主义”方式，使得检察机关将全案卷宗以及证据材料全部移送法院，法院在还未开庭前就已经“先定后审”，站在了检察机关的一方。由此必然会导致庭审中的控辩不平衡，被告人及其辩护人处于被动的地位，无力对审判施加影响，有损审判的中立客观。因此，作者认为我国应当借鉴英美法系国家的“起诉状一本主义”，仅移送不带有偏见信息的起诉书，证据材料只能在法庭庭审阶段提出。这对于提升检察机关举证质量，贯彻直接言词原则，树立审判中心的思想大有助益。同时，作者也指出此种做法对诉讼效率的影响，但其主张审判的质量要优于效率，在庭审中发挥好审判人员的指挥与主导作用可以一定程度上消弭“起诉状一本主义”的副作用。

第三，对于审判程序而言，保障控辩双方的平衡是关键。作者认为在我国的审判程序中，审判人员“过于热心”地投入到了法庭调查中，导致审判活动带有了一丝追诉色彩，法官最终不知不觉地成为控方的“助手”。而辩方的辩护机会与辩护力量则显得十分乏力与苍白。因此，作者主张通过直接言词原则及交叉询问规则在审判中的贯彻，来确保被告人及其辩护人辩护活动的开展，对庭审活动以及裁判结果施加影响，保障控辩平等，使得法院能更加客观中立地认定案件事实，作出公正的裁判。

第四，作者认为证据规则中控辩审三方的地位及关系也是完善我国刑事诉讼构造不可或缺的一个内容。作者提出，我国应当借鉴国外的“自白任意性规则”以及“违法证据排除法则”来完善我国的证据制度，借此威慑实践中出现的刑讯逼供及其他的非法取证的行为，更好地保障被告人一方的权利，这是我国未来的发展方向。

三、 诉讼构造:刑事司法理论与实践的根基

读完全书，笔者不由得感叹：作者在三十年前竟然就对中国的刑事诉讼构造问题看得如此清晰透彻！许多观点与概念在如今的刑事司法的改革实践与理论创造中仍然鲜活，极具启发意义。

（一） 理论创新：“三大中心主义”

李心鉴博士在本书中对庭审形式化、“走过场”的原因进行了深刻的反思，第一次从构造论的角度指出这种现象的根源在于“侦审连锁式”的起诉方式，提出“侦审中断式”的起诉构造可以有效遏制法官“先定后审”的现象。李博士立足于构造理论的概念革新，不断地影响着后来的刑事诉讼的研究者们。此后，新的一批刑诉法学者针对法庭审理流于形式、过场化等问题，继续从结构主义的视角进行深入反思，取得了许多丰硕的成果，“三大中心主义”就是其中优秀的原创性的理论概念。

一般认为“三大中心主义”是指“案卷笔录中心主义”“侦查中心主义”“逮捕中心主义”。此三大理论可以说是我国刑事诉讼构造之弊的集中体现，揭示出我国刑事司法改革推进的结构性障碍。

“案卷笔录中心主义”一词由陈瑞华老师（以下简称“陈老师”）最先提出。其观察到审判中存在着这样一种现象：公诉一方通过宣读前期已经制作完成的案卷笔录材料来推动法庭调查过程，法庭审判程序异化为一种对于控方所提出的案卷笔录材料的确认流程。在证据方面，法庭不审查控方案卷材料的证据能力，同时对控方材料的证明力也给予更高的优先级，证据规则在这种审理方式中失灵。这种审理方式就被陈老师称之为“案卷笔录中心主义”。陈老师指出如果此种审理结构依然存在的话，那么法庭审理流于形式的问题不可能真正解决，而且任何强调庭审功能司法改革都难以为继。

“侦查中心主义”亦是陈老师重大的理论贡献。其在《论侦查中心主义》一文中指出，侦查程序在刑事诉讼程序中占据了主导地位，无论是检察机关提起公诉还是法院进行审判，都仰赖于侦查机关所收集的证据以及其对案件事实的认定，法庭审理演化成为对侦查结论的确认过程。此种以侦查为中心的诉讼构造被称之为“侦查中心主义”。“侦查中心主义”在程序内表现为侦查机关恣意的未决羁押、对涉案财物的强制处分以及侦查案卷笔录的中心地位；而在程序外则体现为侦查机关对案件的公开披露以及实质化定性。在这种“侦查中心”的构造下，法庭审理流于形式成为必然，冤假错案不能得到及时纠正且非法证据排除成为空谈。

逮捕由于其高度的人身束缚性，本应该是被最少适用的强制措施。然而，其却异化为一种常态化的强制措施，成为公检法三机关高度依赖的手段。对公安机关而言，逮捕成为了其是否圆满破案的衡量指标；对检察机关而言，逮捕意味着其对公安办案质量的肯定，一旦逮捕必须提起公诉，而提起公诉必须被判决为有罪，否则检察机关也将面临着巨大的绩效考核压力；对于法院而言，逮捕与定罪量刑之间有着明显的线性关系，逮捕在一定程度上决定了法院具体的量刑结果以及刑法执行方式。这便是所谓的“逮捕中心主义”。

刑事诉讼的理论研究往往无法脱离刑事诉讼构造，刑诉学界的“三大中心主义”便是其中生动的例子。从各位学者的研究中不难看出他们都有一个共同的特点：善于从纷繁复杂的刑事诉讼实践中提炼理论概念。正是学者们戴着“刑事诉讼构造理论”的眼镜，对刑事诉讼运行中的控辩审三方的地位及其相互关系进行了仔细体察，并加以提炼梳理之后，才形成如今刑事诉讼理论的许多创造。其实，许多刑事诉讼中的理论问题归根到底都是刑事诉讼的构造问题，比如认罪认罚制度中出现的控审之间对量刑主导权的争夺，控辩之间的量刑协商的问题；侦查阶段羁押率过高的问题；刑事辩护全覆盖的三机关配合问题……都与此有关。因此，从某种意义上说，刑事诉讼构造理论是刑事诉讼研究的根基。

（二） 实践典型：以审判为中心的诉讼制度改革

刑事诉讼构造理论来源于对刑事诉讼实践的体察，最终仍然要回到实践中去，推动刑事诉讼制度进一步完善发展。以审判为中心的诉讼制度改革就是基于理想刑事诉讼构造而衍生出的一项制度实践。2014年10月党的十八届四中全会上，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”第一次被提出。该制度改革所想要解决的正是我国刑事诉讼中一直存留的“审判走过场”、“证人不出庭”、“庭审形式化”、“流水作业”等结构痼疾，最终达到提升案件质量，防范冤假错案，实现司法的公正的良好效果。为此《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中就强调改革的实现路径：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。

可以说，此项改革所要应对的恰好是刑事诉讼所提到的“三大中心主义”的弊病。以审判为中心本质上是要强调一种法官居中裁判，控辩平等对抗的“三角式”诉讼构造，以此来纠正原来刑事司法实践中的三机关“流水线式”的线性构造。但正如学者所言：“在现行的诉讼制度和司法体制形成的审判认知结构和判决权威结构未被根本触动的前提下，以审判为中心的改革空间十分有限”。

（三） 小结

刑事诉讼构造理论为刑事诉讼的理论研究铺平了道路，当研究者以刑事诉讼结构为视角观察刑事诉讼的运行时，其就拥有了开创新的理论命题之可能。同时，我国刑事司法改革往往也从宏观结构着手，试图通过调整控辩审三方的力量布局来革除旧制度的积弊，使得刑事诉讼结构回归一种理想状态。笔者由此真切地感受到：无论是寻找学术中的“问题”，还是破解司法实践中的“难题”，刑事诉讼构造始终是我们绕不开的“话题”。

四、 启迪与未来：刑事诉讼构造理论的发展

读完此本李博士的著作后，笔者对近年来刑事诉讼研究的热点问题进行了一些初略的结构性反思，并在总结学界研究的情况后，获得些许启发。笔者认为，刑事诉讼构造理论至少在以下几个议题中的研究中具有理论意义：第一，“少捕慎诉慎押”中的控审关系；第二，未成年人刑事司法制度的特殊构造；第三，人工智能、大数据技术对刑事诉讼构造的影响。

（一）“少捕慎诉慎押”政策中的控审关系

2021年4月，中央全面依法治国委员会正式提出“少捕慎诉慎押”刑事司法政策（以下简称“政策”）。政策出台后随即引发学界热议，成为近期刑诉研究的热点话题之一。由于政策出台的时间并不长，学者们的研究多集中于阐发政策的要义以及理解政策的内涵等方面，较少对政策实施中的一些结构性问题进行反思。

一项刑事诉讼制度或刑事司法政策的落实离不开控辩审三方的配合与协调，控辩审三方在政策中的地位及相互关系很大程度上制约着政策效能的发挥。然而，从政策的制定、内容及实施来看，少捕慎诉慎押涉及的似乎只牵涉审前程序，而且大多集中于检察院的职能，检察院在政策中居于主导地位，公安予以配合。法院在该政策中的地位模糊且无法与控方形成协作。基于 “少捕慎诉慎押”刑事司法政策和绩效考核的双重影响，审查起诉阶段的羁押率会明显降低。但是，当案件到了审判环节，为了保证被告人能够及时到案，法院通常会将检察机关提出实刑量刑建议或者认为可能判处实刑的被告人予以收监。据一些学者的实际调研发现，某区法院2022年1月至5月决定逮捕的被告人高达140人之多。实践中法院不仅配合意愿较低，且在审前大量行使决定逮捕权，与政策“背道而驰”。基于上述现象，笔者初步认为在该刑事政策的落实中形成了一种“控审中断式”的诉讼构造，对政策的实施造成阻碍。这是此项政策落实过程中不得不面对的理论问题。

（二）未成年刑事司法中的特殊构造

刑事诉讼对于涉未成年人犯罪的特殊安排可以说是我国刑事司法的一大亮点。在处理涉及未成年人刑事案件时，刑事程序所彰显出的独特的价值理念以及其在实践中形成的特殊处遇机制，决定了未成年人刑事司法的诉讼构造必然与一般的成年人刑事司法有所区别。格里费斯所提出的“家庭模式”似乎是与少年司法最为接近的理论概念。然而通过前面的梳理我们得知，格里菲斯提出此种模式并非是对未成年人司法模式的一种总结提炼，他的目标在于对帕卡的“两个模式”进行批判。笔者经过文献梳理发现，目前对于中国未成年人刑事司法中控辩审三方的地位及相互关系的研究还十分缺乏，文献数量也较为稀少。笔者认为未成年人刑事司法领域仍然蕴藏着大量宝贵的实践经验亟待理论总结，特别是构造理论在这片“蓝海”仍然有“用武之地”。

（三）人工智能、大数据对刑事诉讼构造的影响

随着科技的进步与技术的革新，刑事司法的种种价值理念被挑战与重塑。在线诉讼、人工智能量刑辅助、大数据侦查等新兴样态在深刻地影响着刑事诉讼运行，促进传统刑事诉讼的运作模式不断转型。然而，新技术的出现也使得我们产生了对刑事程序的正当性产生隐忧：数据垄断、算法黑箱、偏见与歧视……不仅如此，当人工智能及大数据技术与国家力量相结合，还可能会强化公检法三机关“配合有余，制约不足”的情况，加剧控辩的失衡，冲击刑事司法的正当性基础。在此语境下，研究刑事诉讼构造，提出相应的完善之策十分具有必要性。

代结语：呼唤中国刑事诉讼研究的基础理论回归

据悉，我国从改革开放到2018年之间，已经出版了各类刑事诉讼法教材700余种，论文与专著更是不计其数。在刑事诉讼研究多元化的今天，在刑事诉讼文献、专著眼花缭乱的当下，笔者深思：究竟应该如何研习刑事诉讼法？一个好的刑事诉讼法学研究应该是什么样的呢？在读完李心鉴博士的《刑事诉讼构造论》后，笔者找到了答案。

第一，厚植基础理论，与理论对话。一个学科的学习、创造、传承与发展都离不开扎实的理论基础。作为初学者或研究者，不应当被当下“乱花渐欲迷人眼”的纷繁研究成果所干扰。相反，应当回归刑事诉讼的原点，掌握并梳理好中外刑事诉讼的基础理论及其发展脉络，为深层阅读及学术研究奠定稳固的根基。在研究过程中，要细致地体察刑事司法的实践与运作，让目光在理论与事实之间来回流转，从实践中提炼出具有原创性的理论命题（issue），而不是为某个细枝末节法律问题（problem）提供对策。

第二，立足中国，放眼世界，建构中国自主的刑事诉讼知识体系。李心鉴博士在本书中说道：“我们是中国人。行动的犁只有耕耘中国的土地，才能收获金色的秋”。笔者承认，我国作为法治的“后发型”国家，确实需要开放的国际视野，借鉴外国的先进理论、制度来对本国的法治建设加以完善。但这并不意味着我们必须要对外国制度进行完全的照搬与移植。外国制度与理论有着自己生长的文化与政治土壤，其并非完全适合于中国的制度环境。实际上，中国丰富的刑事司法实践中蕴含着巨大的理论财富，许多问题都亟待理论的回答。这就要求我们的研究必须根植于中国的土地，构建中国自主的刑事诉讼法理论知识体系，让中国刑事诉讼法学理论能与世界对话，为世界贡献中国的法治智慧。

“树高千尺总有根，江河万里总有源”。刑事诉讼的研习者们，不管走得多远，也不要忘记自己从何出发！试着回头深情地凝望落满尘埃的故乡，那儿或许正闪耀的智慧火光！

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本文责编 ✎ Zorro

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